Glauco Diniz Duarte – Complexidade da incorporação imobiliária

Glauco Diniz Duarte – A complexidade da incorporação imobiliária

Segundo o Dr. Glauco Diniz Duarte, uma incorporação imobiliária, regulamentada pela Lei nº 4.591/64, conforme se passará a expor, é o nome dado para o conjunto de atividades exercidas com a finalidade de construir ou promover a construção de edificações ou conjunto de edificações, bem como a sua comercialização, total ou parcial, compostas de unidades autônomas que, em seu conjunto, formam um condomínio.

O que é uma incorporação imobiliária?

Segundo a doutrina jurídica[1], o conceito de ‘incorporação imobiliária’ é a “figura de direito pela qual uma pessoa física jurídica, proprietária de um terreno, ou apenas uma opção para sua venda ou que possui uma promessa de venda do terreno, contrata a construção de um edifício com uma construtora, passando a vender suas unidades em prestações”.

Em que pese o veto no dispositivo sobre o trecho “inclusive vagas de garagem”, sob o fundamento que a redação original dava a entender que as vagas de garagem poderiam ser tratadas como unidades isoladas e desvinculadas à qualquer unidade autônoma ou apartamento, o parágrafo único do art. 28 da Lei 4.591/1964 define incorporações imobiliárias como “a atividade exercida com o intuito de promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações ou conjunto de edificações compostas de unidades autônomas”.

 

Quem é a pessoa do incorporador?

Nesse sentido, a pessoa do incorporador seria a pessoa física ou jurídica que, sendo proprietária, compromissária ou promissária de um terreno, contrata com terceiro a construção de um edifício composto de unidades autônomas[2].

Ademais, consoante art. 29 da Lei nº. 4.591/1964, a pessoa do incorporador seria aquele que, “embora não efetuando a construção, compromisse ou efetive a venda de frações ideais de terreno objetivando a vinculação de tais frações a unidades autônomas em edificações a serem construídas ou em construção sob regime condominial”. Além disso, pode ser aquela pessoa física ou jurídica que “meramente aceite propostas para efetivação de tais transações, coordenando e levando a termo a incorporação”, responsabilizando-se, assim, pela entrega no prazo, além do preço e demais condições da obra.

Com efeito, cumpre destacar ainda que, de acordo com o art. 68 da Lei n º 4.591/64, os proprietários ou titulares de direito aquisitivo sobre terrenos ou terras rurais onde pretendam constituir ou mandar construir habitações isoladas para aliená-las antes de concluídas, mediante pagamento do preço a prazo, “deverão, previamente, satisfazer às exigências constantes no art. 32″, ficando sujeitos, portanto, ao regime instituído na referida Lei para os incorporadores, no que lhes for aplicável.

Quais as obrigações do incorporador?

O incorporador é a chave dos negócios imobiliários atinentes à incorporação imobiliária[3], ficando responsável pelas questões burocráticas e também pelo andamento da construção, de modo que não pode oferecer ou negociar as unidades autônomas, sem primeiro ter arquivado no cartório de registro de imóveis toda documentação exigida por lei [4], conforme dispõe o art. 32 da Lei n. 4.591/1964:

Título de propriedade de terreno, ou de promessa, irrevogável e irretratável, de compra e venda ou de cessão de direitos ou de permuta do qual conste cláusula de imissão na posse do imóvel, não haja estipulações impeditivas de sua alienação em frações ideais e inclua consentimento para demolição e construção, devidamente registrado;

1. Certidões negativas de impostos federais, estaduais e municipais, de protesto de títulos de ações cíveis e criminais e de ônus reais relativa ao imóvel, aos alienantes do terreno e ao incorporador;

2. Histórico dos títulos de propriedade do imóvel, abrangendo os últimos 20 anos, acompanhado de certidão dos respectivos registros;

3. Projeto de construção devidamente aprovado pelas autoridades competentes;

4. Cálculo das áreas das edificações, discriminando, além da global, a das partes comuns, e indicando, para cada tipo de unidade a respectiva metragem de área construída;

5. Certidão negativa de débito para com a Previdência Social, quando o titular de direitos sobre o terreno for responsável pela arrecadação das respectivas contribuições;

6. Memorial descritivo das especificações da obra projetada, segundo modelo a que se refere o inciso IV, do art. 53, da Lei n. 4.591/1964;

7. Avaliação do custo global da obra, atualizada à data do arquivamento, calculada de acordo com a norma do inciso III, do art. 53 e com base nos custos unitários referidos no art. 54 da Lei nº. 4.591/1964, discriminando-se, também, o custo de construção de cada unidade, devidamente autenticada pelo profissional responsável pela obra;

8. Discriminação das frações ideais de terreno com as unidades autônomas que a elas corresponderão

9. Minuta da futura Convenção de condomínio que regerá a edificação ou o conjunto de edificações;

10. Declaração em que se defina a parcela do preço de que trata o inciso II, do art. 39 da Lei nº. 4.591/1964;

11. Certidão do instrumento público de mandato, referido no § 1º do artigo 31 da Lei nº. 4.591/1964;

12. Declaração expressa em que se fixe, se houver, o prazo de carência (art. 34 da Lei nº. 4.591/1964);

13. Atestado de idoneidade financeira, fornecido por estabelecimento de crédito que opere no País há mais de cinco anos;

14. Declaração, acompanhada de plantas elucidativas, sobre o número de veículos que a garagem comporta e os locais destinados à guarda dos mesmos;

Dessa forma, após a entrega da documentação citada no dispositivo supra, tem-se o dossiê documental que comprova técnica e financeiramente a viabilidade do empreendimento[5], também chamado de memorial de incorporação, que é necessário para assegurar ao adquirente de que, ao menos, a incorporadora é proprietária/(com)promissária do terreno, possui projeto aprovado no Município para construção e não possui pendências fiscais, por exemplo, trazendo segurança jurídica ao negócio imobiliário.

Além disso, cumpre salientar que o art. 31 da Lei nº. 4.591/64 dispõe ser responsabilidade do incorporador, e não do proprietário, a responsabilidade pelas incorporações imobiliárias. Ou seja, a incorporadora é responsável pela articulação do empreendimento, devendo também mapear e entender a viabilidade deste.

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Modalidades de Incorporação

Há três modalidades de incorporação imobiliária, previstas na Lei nº. 4.591/64, quais sejam: a) por conta e risco do incorporador; b) por empreitada; e c) por administração.

A) INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA POR CONTA E RISCO DO INCORPORADOR

Esta primeira situação está descrita nos artigos 41 e 43 da referida lei. In verbis:

Art. 41. Quando as unidades imobiliárias forem contratadas pelo incorporador por preço global compreendendo quota de terreno e construção, inclusive com parte de pagamento após a entrega da unidade, discriminar-se-ão, no contrato, o preço da quota de terreno e o da construção.

• 1º Poder-se-á estipular que, na hipótese de o adquirente atrasar o pagamento de parcela relativa a construção, os efeitos da mora recairão não apenas sôbre a aquisição da parte construída, mas, também, sôbre a fração ideal de terreno, ainda que esta tenha sido totalmente paga.

• 2º Poder-se-á também estipular que, na hipótese de o adquirente atrasar o pagamento da parcela relativa à fração ideal de terreno, os efeitos da mora recairão não apenas sôbre a aquisição da fração ideal, mas, também, sôbre a parte construída, ainda que totalmente paga.

Art. 42. No caso de rescisão do contrato relativo à fração ideal de terreno e partes comuns, a pessoa em cujo favor se tenha operado a resolução sub-rogar-se-á nos direitos e obrigações contratualmente atribuídos ao inadimplente, com relação a construção.

Art. 43. Quando o incorporador contratar a entrega da unidade a prazo e preços certos, determinados ou determináveis, mesmo quando pessoa física, ser-lhe-ão impostas as seguintes normas:

I – informar obrigatoriamente aos adquirentes, por escrito, no mínimo de seis em seis meses, o estado da obra;

II – responder civilmente pela execução da incorporação, devendo indenizar os adquirentes ou compromissários, dos prejuízos que a estes advierem do fato de não se concluir a edificação ou de se retardar injustificadamente a conclusão das obras, cabendo-lhe ação regressiva contra o construtor, se for o caso e se a este couber a culpa;

III – em caso de falência do incorporador, pessoa física ou jurídica, e não ser possível à maioria prosseguir na construção das edificações, os subscritores ou candidatos à aquisição de unidades serão credores privilegiados pelas quantias que houverem pago ao incorporador, respondendo subsidiariamente os bens pessoais deste;

IV – é vedado ao incorporador alterar o projeto, especialmente no que se refere à unidade do adquirente e às partes comuns, modificar as especificações, ou desviar-se do plano da construção, salvo autorização unânime dos interessados ou exigência legal;

V – não poderá modificar as condições de pagamento nem reajustar o preço das unidades, ainda no caso de elevação dos preços dos materiais e da mão-de-obra, salvo se tiver sido expressamente ajustada a faculdade de reajustamento, procedendo-se, então, nas condições estipuladas;

VI – se o incorporador, sem justa causa devidamente comprovada, paralisar as obras por mais de 30 dias, ou retardar-lhes excessivamente o andamento, poderá o Juiz notificá-lo para que no prazo mínimo de 30 dias as reinicie ou torne a dar-lhes o andamento normal. Desatendida a notificação, poderá o incorporador ser destituído pela maioria absoluta dos votos dos adquirentes, sem prejuízo da responsabilidade civil ou penal que couber, sujeito à cobrança executiva das importâncias comprovadamente devidas, facultando-se aos interessados prosseguir na obra (VETADO).

VII – em caso de insolvência do incorporador que tiver optado pelo regime da afetação e não sendo possível à maioria prosseguir na construção, a assembleia geral poderá, pelo voto de 2/3 (dois terços) dos adquirentes, deliberar pela venda do terreno, das acessões e demais bens e direitos integrantes do patrimônio de afetação, mediante leilão ou outra forma que estabelecer, distribuindo entre si, na proporção dos recursos que comprovadamente tiverem aportado, o resultado líquido da venda, depois de pagas as dívidas do patrimônio de afetação e deduzido e entregue ao proprietário do terreno a quantia que lhe couber, nos termos do art. 40; não se obtendo, na venda, a reposição dos aportes efetivados pelos adquirentes, reajustada na forma da lei e de acordo com os critérios do contrato celebrado com o incorporador, os adquirentes serão credores privilegiados pelos valores da diferença não reembolsada, respondendo subsidiariamente os bens pessoais do incorporador.

 

Nesse tipo de incorporação imobiliária, em suma, ocorre a construção de obra em terreno próprio por conta e risco do incorporador, ou seja, o incorporador se compromete a construir (seja ele próprio ou mediante terceirização) e vender as unidades, sejam elas em construção ou já construídas, a preço e prazo certo, sem que haja a figura jurídica da Comissão de Representantes.

B) INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA POR EMPREITADA

Descrita no artigo 55 da Lei 4.591/64, a construção por empreitada também é conhecida no mercado imobiliário como construção a preço fechado. In verbis:

Art. 55. Nas incorporações em que a construção seja feita pelo regime de empreitada, esta poderá ser a preço fixo, ou a preço reajustável por índices previamente determinados.

§ 1º Na empreitada a preço fixo, o preço da construção será irreajustável, independentemente das variações que sofrer o custo efetivo das obras e qualquer que sejam suas causas.

§ 2º Na empreitada a preço reajustável, o preço fixado no contrato será reajustado na forma e nas épocas nele expressamente previstas, em função da variação dos índices adotados, também previstos obrigatoriamente no contrato.

§ 3º Nos contratos de construção por empreitada, a Comissão de Representantes fiscalizará o andamento da obra e a obediência ao Projeto e às especificações exercendo as demais obrigações inerentes à sua função representativa dos contratantes e fiscalizadora da construção.

§ 4º Nos contratos de construção fixados sob regime de empreitada, reajustável, a Comissão de Representantes fiscalizará, também, o cálculo do reajustamento.

§ 5º No Contrato deverá ser mencionado o montante do orçamento atualizado da obra, calculado de acordo com as normas do inciso III, do art. 53, com base nos custos unitários referidos no art. 54, quando o preço estipulado fôr inferior ao mesmo.

§ 6º Na forma de expressa referência, os contratos de empreitada entendem-se como sendo a preço fixo.

Art. 56. Em toda a publicidade ou propaganda escrita, destinada a promover a venda de incorporação com construção pelo regime de empreitada reajustável, em que conste preço, serão discriminados explicitamente o preço da fração ideal do terreno e o preço da construção, com indicação expressa da reajustabilidade.

§ 1º As mesmas indicações deverão constar em todos os papéis utilizados para a realização da incorporação, tais como cartas, propostas, escrituras, contratos e documentos semelhantes.

§ 2º Esta exigência será dispensada nos anúncios “classificados” dos jornais.

Art. 57. Ao construtor que contratar, por empreitada a preço fixo, uma obra de incorporação, aplicar-se-á, no que couber o disposto nos itens II, III, IV, (Vetado) e VI, do art. 43.

 

Nessa modalidade, é contratado um construtor (empreiteiro) sob um preço que pode ser fixo ou sofrer reajustes, obedecendo, por óbvio, os limites decorrentes da Lei 4.591/64.

Se for a preço fixo, o valor da construção será irreajustável, independente de variações no custo da obra por qualquer que seja a causa. De outro lado, se for reajustável, deverá haver previsão expressa no contrato, bem como o respectivo índice de correção a ser utilizado.

Com efeito, a incorporação imobiliária por empreitada é comumente encontrada nas vendas de imóveis na planta nas grandes incorporações, cuja construção segue geralmente um padrão pré-definido, havendo a obrigatoriedade da figura jurídica da Comissão de Representantes, conforme § 3º do art. 55 do diploma legal supracitado.

C) INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA POR ADMINISTRAÇÃO

Na incorporação imobiliária por administração, também conhecida como “a preço de custo”, o condomínio é obrigado a custear a obra, havendo, assim, a transferência dos riscos para os compradores das unidades. Veja-se o que determina o art. 58 da Lei 4.591/64:

Art. 58. Nas incorporações em que a construção for contratada pelo regime de administração, também chamado “a preço de custo”, será de responsabilidade dos proprietários ou adquirentes o pagamento do custo integral de obra, observadas as seguintes disposições:
I – todas as faturas, duplicatas, recibos e quaisquer documentos referentes às transações ou aquisições para construção, serão emitidos em nome do condomínio dos contratantes da construção;
II – todas as contribuições dos condôminos para qualquer fim relacionado com a construção serão depositadas em contas abertas em nome do condomínio dos contratantes em estabelecimentos bancários, as quais serão movimentadas pela forma que for fixada no contrato.

Neste tipo de construção, os adquirentes, portanto, arcam com os custos da obra integralmente.

A Comissão de Representantes, por sua vez, conforme art. 61 da referida legislação, possui a responsabilidade de efetivar o pagamento do custo integral da obra, além de zelar pelo tempo da construção e pela qualidade dos materiais utilizados, de forma que o construtor ou incorporador não é o único responsável pela construção.

Incorporar é o mesmo que construir? A incorporadora e a construtora exercem atividades distintas? 

A construtora é a empresa contratada pela incorporadora para a execução da obra seguindo o projeto aprovado pela Prefeitura do município onde será erigido, as especificações técnicas e o prazo pactuado para a entrega do empreendimento.

Dessa forma, o incorporador não se confunde com a construtora, porque possuem funções e responsabilidades distintas.

Isto porque o incorporador pode ser responsável não apenas pela incorporação, mas também pela execução da obra, bem como pode custear diretamente a construção ou financiar a aquisição da unidade autônoma, pelo comprador.

Todos os custos e riscos inerentes à construção, por sua vez, como pagamentos de impostos sobre a
mão de obra, responsabilidade técnica e acidentes de trabalho, são de responsabilidade da construtora.

Com efeito, uma mesma empresa pode exercer as duas funções ao mesmo tempo, desde que as atividades estejam descritas em seu contrato social.

A compra e venda das unidades, embora seja negócio jurídico celebrado entre incorporador e adquirente, também passa pela intermediação realizada por corretores de imóveis, tal como determina o art. 3º da Lei nº. 6.530/1978 e o art. 2º do Decreto nº. 81.871/1978, conforme se vê:

Art 3º Compete ao Corretor de Imóveis exercer a intermediação na compra, venda, permuta e locação de imóveis, podendo, ainda, opinar quanto à comercialização imobiliária.
Art 2º Compete ao Corretor de Imóveis exercer a intermediação na compra, venda, permuta e locação de imóveis e opinar quanto à comercialização imobiliária.

Sendo assim, o corretor de imóvel também é mais um participante da incorporação imobiliária.

Quanto tempo leva para concluir-se uma incorporação imobiliária?

O sucesso da incorporação imobiliária sem entraves depende também de alguns aspectos[6], conforme delineado a seguir.

Na prospecção e compra do terreno, por exemplo, podem surgir mudanças nos planos diretores e zoneamento com impactos em projetos aprovados, até mesmo em projetos protocolados e em andamento. Além disso, pode haver falta de infraestrutura do próprio município, como ausência de saneamento básico ou energia elétrica no local.

Em respeito à definição do projeto, licenciamento e aprovação, pode haver atrasos nas avaliações de licenças ambientais e na aprovação do projeto na prefeitura do Município, além de eventuais ausências de clareza acerca das competências nas esferas municipal, estadual e federal.

Quando do lançamento do projeto, pode ocorrer de haver estrutura insuficiente e procedimentos não padronizados nos cartórios para registro da incorporação, o que dificultaria o andamento da mesma.

Outrossim, quanto a construção do empreendimento imobiliário, podem ocorrer atrasos e paralisações devido à decisões judiciais contrárias (ex: controvérsias quanto a patrimônio histórico, licenças ambientais, etc).

E, por fim, acerca da conclusão e entrega do imóvel, é possível ocorrer dificuldades na obtenção do habite-se devido à mudanças na legislação ao longo da construção, bem como eventual demora no processo de repasse dos valores de financiamento do comprador.

Todavia, para que não haja nenhum entrave nas incorporações imobiliárias, necessário se faz a contratação de profissional capacitado para orientação jurídica, a fim de averiguar os referidos pontos, preveni-los e até remediá-los no que for possível.

Como principais marcos da incorporação imobiliária, podemos destacar que, entre a compra do terreno, desenvolvimento do projeto, alvará de aprovação, registro da incorporação, lançamento, início e fim da construção, habite-se e repasse, o prazo para conclusão de todo este processo pode ser de aproximadamente 36 (trinta e seis) meses. Entretanto, o sucesso do escoamento no prazo previsto depende da agilidade da incorporadora bem assessorada em desvencilhar-se dos possíveis entraves que possam surgir.

Direitos dos consumidores previstos na Lei de Incorporação Imobiliária (Lei nº. 4.591/1964)

Segundo a doutrina [7], há alguns cuidados que o consumidor, com fulcro no Código de Defesa do Consumidor (CDC), regido pela Lei nº. 8.078/1990, deve ter, conforme indicado abaixo:

1. Ter a indicação, no contrato, do prazo para entrega da obra, sem justificativas vagas para os atrasos;

2. Constituir Comissão de Compradores para representá-los junto ao incorporador; para todos os assuntos que envolverem o bom andamento da obra;

3. Ser informado, de seis em seis meses, sobre o andamento da obra;

4. Ser indenizado por prejuízos decorrentes do atraso ou da não conclusão da obra no prazo ajustado;

5. Impedir alterações no projeto e na execução da obra, nas partes comuns, nas unidades e suas frações ideais ou que prejudiquem terceiros, as quais só poderão ser efetuadas com a aprovação unânime dos interessados;

Importante ressaltar que tais cuidados também devem ser tomados por parte da pessoa do incorporador, para que o consumidor, nesse sentido, não seja lesado em decorrência de problemas advindos da incorporação imobiliária.

Que profissional contratar para auxiliar em uma incorporação imobiliária?

É imprescindível, especialmente em caso de dúvidas, que um profissional capacitado seja acionado para auxiliar as incorporadoras neste processo.

Assim sendo, um(a) advogado(a) ou escritório de advocacia com especialidade em Direito Imobiliário é quem a incorporadora imobiliária deve procurar para auxiliá-la nessas questões, seja quanto à reunião dos documentos, ou até mesmo para orientar e observar aspectos significativos nas negociações.

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